Как формировалась уголовно-правовая «ловушка» для бизнеса
Комментарий старшего партнера Criminal Defense Firm Алексея Касаткина для журнала Legal Insight.
Десять лет назад у обслуживающих бизнес юристов и уголовных адвокатов было мало общих тем для разговоров. Однако времена сильно изменились. Партнеры из уголовной практики юридических фирм стали постоянными спикерами юридических конференций, а услуга по уголовно-правовой защите бизнеса перешла из разряда экзотики в must-have. В февральском номере 2021 г. мы рассказывали об уголовно-правовой «ловушке» для бизнеса, опубликовав результаты исследования и опроса юристов, проведенного совместно с АБ «Павел Хлюстов и Партнеры». Давайте вспомним, с чего все начиналось и как эта «ловушка» формировалась на протяжении последних 10 лет.
Охота на «черных» банкиров
Уголовно-правовая тематика появилась на страницах журнала вместе с разбором громких дел, связанных с хищениями в банках. Все помнят историю Банка Москвы, о которой мы писали в 2011 г., приводя даже мнение следователя1 . Тогда же появилось понятие «черные банкиры», сегодня уже мало используемое.
В 2013 г. началась известная история Мурата Аблязова из казахстанского банка БТА. На тот момент это было самое крупное мошенничество в Европе — на 10 млрд долларов2. По-видимому, нам предстоит еще долго слушать истории поиска активов беглого банкира, которого в декабре 2020 г. российский суд заочно приговорил к лишению свободы на 15 лет за хищение около 60 млрд рублей, а также удовлетворил гражданский иск на сумму свыше 173 млрд рублей.
Появление в Уголовном кодексе РФ в 2014 г. статьи, установившей личную ответственность руководителя кредитной организации за достоверность финансовых документов и наделившей ЦБ РФ полномочием инициировать возбуждение уголовных дел, ознаменовало активизацию борьбы, с привлечением других институтов и органов государственной власти. Через три года после появления этой статьи эксперты сделали первый вывод: конструкция данной нормы и практика ее применения свидетельствуют о том, что фактически любой отзыв лицензии у банка будет означать направление материала в Следственный комитет РФ для возбуждения уголовного дела3.
Интересно, что дискуссия о кооперации Центробанка и МВД продолжается и сейчас — «напарники» недовольны эффективностью сотрудничества. ЦБ приводит статистику, согласно которой МВД за три года (2017–2020 гг.) проигнорировало более чем половину заявлений (поступило 319 обращений, заведено 150 уголовных дел), из 596 сообщений о сомнительных операциях только по восьми было возбуждено уголовное дело, а сама процедура занимает более шести месяцев.
В свою очередь, в апреле 2020 г. МВД безуспешно предлагало Центробанку предоставить доступ к банковской тайне для повышения эффективности борьбы с преступностью4.
Картели стали опаснее?
Федеральная антимонопольная служба России также включилась в борьбу с преступным предпринимательством. Уже не первый год идет обсуждение уголовных методов наказания участников картелей, ведь сейчас норма об уголовной ответственности за создание картелей применяется крайне редко, хотя и действует в российском законодательстве уже более 20 лет. В профессиональном сообществе статью 178 УК РФ часто именуют «мертвой нормой».
Однако уголовным адвокатам все чаще приходится работать над проектами, связанными с нарушением антимонопольного законодательства. Все дело в том, что ФАС России стала более интенсивно выявлять сговоры на торгах как по закупке товаров, работ и услуг для нужд государства, так и по реализации государственного имущества. В последующем эти нарушения довольно легко истолковываются правоохранителями как мошенничество, коммерческий подкуп, злоупотребление должностными полномочиями и прочие преступления. В связи с этим при отступлении от антикартельных требований руководителям бизнеса не стоит уповать на «нежизнеспособность» ст. 178 УК РФ5 .
К данной теме в 2020 г. возвращались Роман Ведерников и Даниил Лозовский, рассказывая, какими сложностями сопровождается применение ст. 178 УК РФ, какие меры принимаются для устранения проблемы и появление каких рисков возможно в связи с этим6.
Завышение цены: риски высоки
В 2019 г. трендом стали уголовные дела, основанные на мнении различных лиц (являющихся как проверяющими, так и контрагентами или участниками той или иной сделки) по поводу указанной в договоре цены. Одними из последних прецедентов такого рода стали дела Baring Vostok и Михаила Абызова. Данная проблематика актуальна не только при совершении сделок, направленных на продажу бизнеса и особо ценных активов (например, недвижимости). Вопросы зачастую возникают в связи с установлением цен на различные услуги, что еще раз подтвердило дело «Аэрофлота», за судьбой фигурантов которого сейчас пристально следит все юридическое сообщество. Особенно внимательными к ценовой политике нужно быть организациям, продающим товары, работы и услуги по регулируемым ценам, а также исполняющим госконтракты — такие рекомендации давала в 2019 г. Елена Муратова в статье о том, как избежать претензий по поводу завышения цены7.
Экономический эффект уголовной ответственности
Анализируя практику применения ст. 199 УК РФ в течение последних трех лет, эксперты стали обращать внимание на рост числа уголовных дел по налоговым преступлениям8. Неслучайно в 2021 г. результаты опроса юристов компаний показали, что уголовные риски больше всего прослеживаются именно в этой сфере. Во-первых, уклонение от уплаты налогов может превратиться в хищение в особо крупном размере, об этом «явлении» писал Руслан Долотов в 2019 г.9 Кроме того, целью привлечения к ответственности является достижение экономического эффекта — сбора налогов. Сергей Пепеляев, комментируя итоги исследования, отмечал: «Следственный комитет РФ в первую очередь отчитывается о финансовом аспекте своей «налоговой» деятельности», а возможность доплатить и закрыть вопрос есть как в ходе налоговой проверки, так и вплоть до удаления суда в совещательную комнату»10.
То, что уголовно-правовой инструмент стал широко использоваться в качестве орудия воздействия для достижения экономического результата, подтверждает и практика привлечения работодателей к уголовной ответственности за невыплату заработной платы по ст. 145.1 УК РФ, которую в 2019 г. анализировал Алексей Гуров11.
В 2018 г. появились статьи о привлечении должника к уголовной ответственности в рамках банкротства как о способе давления, используемом с целью заставить реального бенефициара бизнеса расплатиться по долгам.
РУСЛАН ДОЛОТОВ,
Партнер адвокатского бюро «Феоктистов и партнеры»
В течение последних 10 лет связь банкротства и уголовного права достигли такой степени сплетения, что многие уголовноправовые адвокаты стали разбираться в банкротных процедурах не хуже судебных юристов, занимающихся арбитражными делами.
Основываясь на практике нашего Бюро, могу однозначно сказать, что вероятность возбуждения уголовного дела при банкротстве сильно зависит от сферы деятельности должника. Например, возбуждение уголовного дела приобрело характер неотъемлемого атрибута при банкротстве банков, строительных компаний.
Весьма часто уголовные дела при банкротстве стали использоваться для:
— сбора доказательственной базы, необходимой для привлечения теневых бенефициаров к субсидиарной ответственности;
— для ареста имущества третьих лиц, за счет которого в дальнейшем возможно будет взыскать ущерб по гражданскому иску, заявленному в рамках уголовного дела;
— для оказания психологического давления на бенефициаров должника, с целью принудить его к возврату долгов.
Во многом благодаря именно банкротным процессам количество проектов, связанных с представлением интересов потерпевших по уголовным делам, за последние 3 года в нашем Бюро выросло в разы.
Уголовные дела как метод разрешения корпоративных конфликтов
Использовать правоохранительные органы для инициирования уголовно-правового давления на оппонентов готовы 13,7 % опрошенных нами в начале этого года инхаус-юристов12. К этому времени «привычными стали уголовно-правовые методы разрешения гражданско-правовых споров», — заметил Максим Коростелев, поднимая проблему уголовноправового давления на предпринимателей и рассказывая о способах защиты.
Между тем, как констатировал Максим, в российской судебной практике сложно найти дело, где предприниматель, подвергшийся уголовному преследованию и бизнес которого потерпел вследствие этого убытки или вовсе был утрачен, взыскал бы с Российской Федерации крупную сумму ущерба13.
Более того, даже отдельные меры, налагаемые на предпринимателя в ходе расследования, могут нанести серьезный урон либо даже привести к полной потере бизнеса. Следственные органы успешно применяют наложение ареста на имущество, а суды удовлетворяют 87 % от общего числа ходатайств — такую статистику за 2018 г. приводили Павел Хлюстов и Алексей Гуров, рассказывая о специфике ареста активов в уголовном судопроизводстве14.
Давление растет, а риски?
Сказать точно, когда предприниматели стали ощущать на себе уголовно-правовое давление, достаточно трудно. В 2015 г. Президент РФ в послании Федеральному Собранию заявил: «Абсолютное большинство, 83 % предпринимателей, против которых были возбуждены уголовные дела, полностью или частично потеряли бизнес. То есть их попрессовали, обобрали и отпустили».
В 2016 г. мы писали в Legal Insight: «Одним из негативных трендов остается рост числа уголовных дел, возбужденных в отношении предпринимателей. Только по официальной статистике, приводимой Уполномоченным при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, по состоянию на февраль 2016 г. в следственных изоляторах содержится в полтора раза больше обвиняемых по экономическим статьям, чем в 2013 г. (6 539 человек против 3 840)»15.
В 2021 г. ситуация не изменилась, число дел неуклонно растет, вот только если разбираться в деталях пугающей статистики, так ли уж страшен черт? Больше всего пугает неопределенность. В анонимном комментарии один из респондентов опроса, проводимого для исследования в 2021 г., написал, что: «одной из проблем является невозможность захеджироваться от рисков. Зачастую никто не знает, где завтра рванет. То, что еще вчера было обычной деловой практикой, может получить в глазах проверяющих новую оценку. Как результат, некоторые риски могут быть идентифицируются только тогда, когда уже материализуются»16.
АЛЕКСЕЙ КАСАТКИН,
адвокат, старший партнер АБ Criminal Defense
Уголовно-правовые механизмы часто эффектно, но не всегда эффективно применяются сторонами для разрешения корпоративных конфликтов. С обращением стороны спора в правоохранительные органы при наличии достаточных оснований для инициирования доследственной проверки с последующим возбуждением уголовного дела все более менее понятно, в то же время искусственность подобного обращения порождает множественность сценариев дальнейшего развития событий и процессуальных решений, затрагивающих также иные отрасли и институты права.
Что может быть проще, полагают многие партнеры по бизнесу, чем возможность при возникновении существенных противоречий использовать свои не вполне легальные связи и инициировать необоснованное уголовное преследование другой стороны в надежде на ее сговорчивость или на получение иных «бонусов» в свою пользу. «Партнеров поместят в СИЗО, у них будет достаточно времени осознать свое несправедливое отношение ко мне и молить о пощаде», «Зачем мне тратить кучу времени и платить команде юристов баснословные деньги за противоборство, например в Высоком суде Лондона, если всю работу за меня еще более эффективно и по приемлемой цене сделают оперативники и следователи Москвы», «Посажу одних, чтобы другим неповадно было», — таковы лишь выборочные примеры мотивации сторон гражданско-правового конфликта на его перевод в уголовноправовую плоскость.
Подход, откровенно говоря, недальновидный. Выбирая его, интересант вряд ли досконально просчитывает ресурсы (и это не всегда и не только деньги), которые будут затрачены им на «войну», а также длительность «боевых действий» и их влияние как на бизнес, так и на собственную репутацию. Известны случаи, когда в погоне за доминированием и материальной выгодой сторона конфликта полностью истощала имеющиеся в ее распоряжении ресурсы, не достигнув желаемого результата и нанеся серьезный урон своей репутации.
Кто ответит
Уголовно-правовые риски для бизнеса чаще всего ассоциируются с возможностью привлечения к ответственности руководителей и главных бухгалтеров компаний. Недавно The Bell поделился печальной историей главного бухгалтера «Трансаэро», обвиненного в хищении имущества компании в размере 566 млн рублей17. В последние годы к уголовной ответственности все чаще привлекаются учредители, акционеры, а также конечные бенефициары бизнеса за хищение имущества компаний, причем, казалось бы, в ситуации правомерного распоряжения деньгами своих организаций18.
Ловушка, нацеленная на преступный бизнес, драматично расширяется: и юристы компаний все чаще попадают в нее. В 2016 г. мы впервые подняли тему уголовно-правых рисков для юристов, сопровождающих бизнес, в надежде на то, что это окажется ложной тревогой. Однако к 2021 г. ситуация не изменилась — юристы все также привлекаются к ответственности. В связи с этим Алексей Касаткин поделился кейсами и рассказал, когда юрист становится соучастником преступлений19.
Но и «обычные» свидетели могут оказаться на скамье подсудимых — за произвольный отказ от дачи показаний их могут привлечь к ответственности по ст. 308 УК РФ, даже при ссылке на ст. 51 Конституции РФ, отмечают Владимир Китсинг и Дарья Козырева20.
Предупрежден — вооружен
Одним из способов защиты считается повышение знаний о рисках и о том, как действовать в самых неожиданных ситуациях, к числу которых относится внезапная проверка офиса компании или вызов на допрос в правоохранительные органы. Полицейские проверки проводятся все чаще. Наши авторы писали о полномочиях сотрудников правоохранительных органов при проведении доследственной проверки и о том, как снизить вероятность привлечения к уголовной ответственности представителей топ-менеджмента компаний и собственников бизнеса. Кроме того, Legal Insight проводил совместные бизнес-завтраки с экспертами адвокатских бюро «ЗКС», АБ «Леонтьев и Партнеры», «Павел Хлюстов и Партнеры», а также Департамента защиты бизнеса МКА «Князев и Партнеры».
ДЕНИС САУШКИН,
адвокат, управляющий партнер АБ «ЗКС»
В сложившейся в стране ситуации юрист компании вынужден разбираться в уголовном праве и знать уголовный процесс на уровне, позволяющем как минимум грамотно отвечать на запросы правоохранителей, уверенно участвовать в проведении выемки или обыска и должным образом реагировать на повестки. На различных площадках практикующие адвокаты рассказывают, как действовать в подобных ситуациях, но еще более эффективными являются клиентские семинары, в ходе которых сотрудники получают простые и действенные советы по поводу того, как поступать в тех или иных случаях, каковы при этом их права и обязанности. После семинара участникам раздают памятки с кратким изложением всех рекомендаций для дальнейшего использования в работе.
Помимо семинаров наше бюро проводит игру под названием «Откройте, полиция!», в ходе которой каждый участник в условиях, приближенных к реальным, пробует на себе роль лица, присутствующего при обыске, допрашиваемого или участвующего в очной ставке. Как показывают отзывы, только ощутив себя в конкретной ситуации, люди начинают понимать степень серьезности данных процедур. Также мы проводим обследование офисов клиентов на предмет правильного хранения документов и электронной информации, после чего даем практические рекомендации, которые позволят не потерять доказательства своей невиновности в случае обыска или иных действий правоохранителей.
Рынок услуг в сфере уголовно-правовой защиты бизнеса
В 2014 г. мы впервые опубликовали статью об уголовно-правовой практике в юридической фирме. Тогда подобная специализация была для юридических фирм экзотикой. О том, какие трудности возникают при интеграции «уголовной бизнес-адвокатуры» в юридический бизнес и с какими стереотипами и моделями поведения приходится бороться адвокатам, рассказывали юристы компании Pen & Paper.
В 2017 г. Александр Забейда на страницах нашего журнала рассказывал, что рынок юридических услуг в уголовно-правовой сфере делится на две большие категории — нападение и защита. Объем рынка услуг в области нападения значительно больше: сюда входят представление интересов потерпевших и защита бизнеса от мошеннических действий, совершаемых как из вне, так и внутри компании. Совершенно иная ситуация имеет место в сфере уголовной защиты: таких дел значительно меньше, но они более разнообразны21.
Рынок «уголовных» юристов можно разделить на три основные категории:
– частнопрактикующие адвокаты;
– адвокаты и юристы, работающие в составе уголовно-правовой практики в юридической фирме широкого профиля;
– адвокаты, практикующие в специализированных «уголовных» юридических фирмах.
Первый рейтинг «уголовных» практик вышел в 2011 г. в «Право.ру». Тогда их было всего восемь. С каждым годом их становилось все больше. Сегодня практика уголовно-правовой защиты имеется уже у большинства юридических фирм, представляющих комплексные услуги.
Алексей Касаткин сравнивает то, что было 10 лет назад, с тем, что происходит на рынке услуг сейчас: «Прекрасно помню те «экзотические» времена, ведь именно 10 лет назад я начал свою адвокатскую практику в уголовно-правовой сфере. Тогда адвокатские образования, специализирующиеся исключительно на оказании услуг в упомянутой сфере, притягивали к себе ироничные, но заинтересованные взгляды коллег по юридическому рынку. На их представителей смотрели, как на обезьян с гранатами, непонятно каким образом оказавшихся в средней полосе России. Но время шло, «аппетит» правоохранителей рос в геометрической прогрессии, и игнорировать стыки «тектонической уголовно-правовой плиты с другими плитами» (банкротной, налоговой, банковской и пр.) уже невозможно.
Единственным верным и оправданным решением в сложившейся ситуации стало открытие фирмами, оказывающими комплексные услуги, собственной уголовной практики. Ввиду того, что создание и тем более успешное развитие любой новой практики требует серьезных денежных и временных затрат, не все юридические фирмы пошли по этому пути. Да и сам факт наличия чего-либо не всегда равнозначен ожидаемому результату. Порой для оказания клиенту услуг в уголовно-правовой сфере гораздо больший эффект дает привлечение именно специализированной компании, особенно если речь идет о точечных или узкопрофильных услугах. Это существенно экономит время на освоение адвокатами уголовной практики компании, на получение новых знаний и навыков. А время, сэкономленное в одной ситуации, зачастую влечет за собой получение прибыли в другой».
Мария Синева, выпускающий редактор Legal Insight
1 Бубликов В. Создание искусственной кредиторской задолженности; Сычев П. Посягательства на права акционеров и участников в кредитно-финансовой сфере. // Legal Insight. — 2011 — № 3.
2 Яременко М. Противодействие мошенничеству и возврат активов: дело БТА Банка против Аблязова // Legal Insight. — 2013 — № 10.
3 Малюкин С. Уголовная ответственность руководителей кредитных организаций за достоверность финансовых документов // Legal Insight. — 2017. — № 1.
4 https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2020/04/29/ 829281-tsb
5 Долотов Р. Уголовная ответственность за картели // Legal Insight. — 2018. — № 8.
6 Ведерников Р., Лозовский Д. Настоящее и будущее уголовной ответственности за картели // Legal Insight. — 2020. — № 5
7 Муратова Е. Обычная хозяйственная деятельность и искусственное завышение цен. Как избежать возможных претензий // Legal Insight. — 2019 — № 8 (84).
8 Меньшиков А. Хроника налоговых преступлений за первое полугодие 2020 г. // Legal Insight. — 2020. — № 8.
9 Долотов Р. Как обналичивание превращается в хищение в особо крупном размере // Legal Insight. — 2019. — № 3.
10 Пепеляев С. Сок из неплательщиков // Legal Insight. — 2021 — № 1.
11 Гуров А. Мифы и реальность уголовной ответственности за невыплату заработной платы // Legal Insight. — 2020. — № 4.
12 Гуров А. Уголовно-правовые риски: «ловушка» для бизнеса // Legal Insight. — 2021 — № 1.
13 Коростелев М. Способы защиты гражданских прав предпринимателей при причинении вреда бизнесу в результате уголовного преследования // Legal Insight. — 2020. — № 1.
14 Хлюстов П., Гуров А. Арест активов в уголовном процессе: о каких проблемах должен знать бизнес-юрист // Legal Insight. — 2019. — № 4.
15 Константинова Д. Уголовно-правовые риски юристов // Legal Insight. — 2016. — № 10.
16 Гуров А. Уголовно-правовые риски: «ловушка» для бизнеса // Legal Insight. — 2021 — № 1.
17 https://thebell.io/sel-za-vse-transaero-pochemu-v-sizoposle-krupnejshego-bankrotstva-2010-h-popal-tolkobuhgalter
18 Долотов Р., Феоктистов В. Уголовная ответственность учредителей за хищение имущества компаний // Legal Insight. — 2017. — № 4.
19 Касаткин А. Когда юрист становится соучастником // Legal Insight. — 2021. — № 1.
20 Китсинг В., Козырева Д. Статья 51 Конституции РФ: от молчания до обвинительного приговора по ст. 308 УК РФ // Legal Insight. — 2020. — № 7.
21 Забейда А. Организация уголовной практики в юридической фирме: стоит ли игра свеч? // Legal Insight. — 2017. — № 2.